Hur upphandlingslagar ska tolkas har länge varit ett dilemma. I LOU (lagen om offentlig upphandling) står att sociala hänsyn bör iakttas vid varje offentlig upphandling. Men trots att sociala villkor står uppradade i kollektivavtal är det få upphandlande myndigheter som har valt att ställa krav på kollektivavtalsliknande villkor.
Kritiker har menat att offentliga aktörer inte vågar ställa några krav utöver ekonomiska, eftersom de inte vet hur de ska tolka lagen. Det är också många upphandlingar som överprövas, det vill säga att ett företag som anser att upphandlingen varit felaktigt utformad anmäler den till prövning hos förvaltningsdomstolen.
Lisa Sennström, Konkurrensverket.
− Det är klart att det finns en diskussion om att många inte utnyttjar de möjligheter som lagstiftningen faktiskt ger och att det skulle bero på att många är rädda att göra fel eller att upphandlingar ska överprövas, säger Lisa Sennström, projektledare på Konkurrensverket som har samlat upphandlingsansvar i Sverige.
Politisk styrning ska vara grundtanke med upphandling
Frågan är nu om situationen kommer att ändras i och med det nya EU-direktiv på området som antogs för ett år sedan. Ett av de uttalade syftena med direktivet är att öka möjligheterna för upphandlande myndigheter att kunna använda upphandling som politiskt styrmedel genom att till exempel ställa krav på miljö- eller sociala hänsyn.
”När det finns flera avtal på samma område, vilket ska man välja?”
Sverige måste implementera direktivet i svensk lagstiftning senast vid nästa årsskifte, och redan i somras tillsattes en utredning som ska se över hur det bäst kan göras. I december valde den nytillträdda regeringen också att ta det ett steg längre: civilminister Ardalan Shekarabi tillsatte då en utredning för att se över möjligheterna att i offentliga upphandlingar göra det obligatoriskt att ställa krav på just kollektivavtalsliknande villkor. Den utredningen ska redovisas den första september i år, alltså i god tid innan EU-direktivet ska införlivas i svensk lag.
Ny stödmyndighet på gång
Den första september är även dagen då en ny myndighet med ansvar för upphandlingsstöd ska inrättas. Idag ligger både samlat upphandlingsstöd och granskning av upphandlingar på Konkurrensverket. Det är dock osäkert hur stor inverkan en ny myndighet för upphandlingsstöd kommer att ha på möjligheten att ställa krav på sociala hänsyn.
− Jag tror inte att det kommer att påverka så mycket. Det finns både för- och nackdelar med att ha tillsyn och stöd i samma myndighet, säger Lisa Sennström från Konkurrensverket.
Upphandlare ska få vägledning
Lisa Sennström leder just nu ett projekt som syftar till att ta fram en vägledning i hur man kan ställa krav på rättigheter för arbetstagare i upphandlingar. I projektet, som ska ge praktiska tips till upphandlare, ska de speciellt titta på möjligheten att ställa krav på kollektivavtalsliknande villkor. Hon berättar att de under arbetets gång har stött på en rad praktiska hinder.
− Bara en sådan sak som att få tillgång till kollektivavtal – vissa förbund publicerar dem på sin hemsida, medan andra inte gör det. Och när det finns flera avtal på samma område, vilket ska man välja? Och exakt vad i avtalen ska plockas ut vid upphandling?
Ett annat område som av andra brukar pekas ut som problematiskt är uppföljningen av kraven. Det är fallet i till exempel Malmö, där fackförbund agerar som gratisarbetande kontrollanter. Lisa Sennström säger att det enda lagen säger är att du ska kunna göra kontroller.
− Ska man ställa krav i upphandling, oavsett om det är miljö- eller sociala hänsyn eller någon annan typ av krav, måste man också ha möjlighet att kontrollera dem. Du måste inte kontrollera dem, men du måste ha möjlighet att göra det, säger hon.
I arbetet använder de sig också av en referensgrupp som består av representanter från bland andra arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer, SKL, Arbetsmiljöverket, Skatteverket och upphandlande myndigheter. Arbetet planeras vara färdigt i maj i år.
Ett annat EU-direktiv som brukar nämnas i samband med sociala hänsyn i offentlig upphandling är det så kallade utstationeringsdirektivet, som reglerar villkoren för arbetstagare som är anställda i ett EU-land men arbetar i ett annat EU-land under en begränsad tid, till exempel om företaget de arbetar på har vunnit en upphandling i ett annat land. Att detta direktiv fått påverkan på svensk tolkning av upphandlingslagstiftning beror främst på det så kallade Vaxholmsmålet, där det lettiska företaget Laval un Partneri, som Byggnads satte i blockad 2004, hade vunnit just en offentlig upphandling om ett skolbygge i Vaxholm. Eftersom EU-domstolen dömde att Byggnads inte hade rätt att vidta stridsåtgärder då företaget tecknade ett lettiskt kollektivavtal – med sämre villkor än vad Byggnads krävde i ett svenskt avtal – har vissa tolkat det som att det inte skulle vara möjligt att i offentliga upphandlingar ställa krav på villkor i nivå med kollektivavtal i Sverige. Utstationeringsdirektivets bäring på offentlig upphandling har dock varit föremål för diskussion, och röster höjs nu om att det inte alls måste ha inverkan. Här kan du till exempel läsa LO:s ställningstagande i frågan.
Utstationeringsdirektivet påverkar också
Sociala hänsyn
Sociala hänsyn skulle kunna beskrivas som icke-ekonomiska krav som inte är det primära målet med upphandlingen: till exempel kan en kommun vilja bygga en förskola och ska upphandla ett byggföretag för jobbet. Samtidigt vill kommunen inte att kommunens förskolor byggs av svart arbetskraft, och ställer därför krav på att företaget som vinner upphandlingen till exempel måste erbjuda sina anställda kollektivavtalsliknande villkor. Det primära målet med upphandlingen är då bygget av förskolan, men den fångar även in en social aspekt.
