Den mest omdebatterade och svåraste rättsliga frågan i kölvattnet av 2022 års reform av det svenska anställningsskyddet löses av en rättsprocess i Spanien där en kvinna gör gällande att hon blivit felaktigt uppsagd efter graviditet och föräldraledighet. Så fungerar regleringen av arbetsmarknaden så här på dagen 30 år efter folkomröstningen om medlemskap i Europeiska unionen.
Att EU 2024 inte är detsamma som EG1994 är extra tydligt när det handlar om regleringen av arbetsmarknaden. Efter att medlemsstaterna 1999 genom Amsterdamfördraget tillfört EU befogenhet att med vissa begränsningar reglera arbetsrätt har unionen antagit många direktiv som reglerar arbetsmarknaden. EU-rätten genomsyrar arbetsrätten av idag, och är något som parterna i sina kollektivavtalsförhandlingar har anledning att beakta – annars riskeras avtalens beständighet.
Konsultbranschen har varnat för att regeln som LO, PTK och Svenskt Näringsliv tagit fram kommer leda till omfattande uppsägningar i konsultbranschen.
De senaste åren har den svenska modellen för reglering av arbetsmarknaden trätt in i en ny era där de etablerade parterna på den privata arbetsmarknaden förhandlar om inte bara sina egna kollektivavtal utan även om lagstiftning. Under den piskan har parterna enats om en reform av trygghet, omställning och anställningsskydd. Den 1 oktober 2022 trädde alltså det som kallas den största reformen av arbetsrätten i modern tid i kraft. Det faktum att vissa fackförbund alltjämt inte står bakom ändringarna vittnar om att en sorts rosornas krig föregick reformen.
När nu de nya anställningsskyddsreglerna väl blivit verklighet har meningsskiljaktigheterna i stället flyttat till arbetsgivarsidan. Schismen handlar dock inte om anställningsskydd utan om vilka som omfattas av tillägget till uthyrningslagen. Detta är något överraskande den mest omdiskuterade frågan efter den stora reformen av anställningsskyddet.
Osäkerheten har avsett frågan om under vilka förutsättningar som olika typer av konsulter har rätt till erbjudande om tillsvidareanställning (alternativt två månadslöner) från det kundföretag de är verksamma i. Konsultbranschen har varnat för att regeln som LO, PTK och Svenskt Näringsliv tagit fram, och som Riksdagen sedan gjort till lag – 12 a § uthyrningslagen – kommer leda till omfattande uppsägningar i konsultbranschen.
Tillägget i 12 a § uthyrningslagen är en särpräglad del av LAS-reformen eftersom denna lagstiftning vilar på ett EU-direktiv – och därför är det nu dags att återvända till den tvistande spanjorskan, som arbetade som konsult hos Microsoft men var anställd av ett annat bolag. Hon menade att Microsoft och hennes arbetsgivare solidariskt var ansvariga för det rättstridiga sätt på vilket hon skiljts från sin anställning efter att hon blivit mamma. Det avgörande för tvistens utgång var om hon omfattades av EU:s bemanningsdirektiv – alltså samma fråga som i Sverige blivit den mest omdiskuterade aspekten av LAS-reformen.
Trettio år efter folkomröstningen kastar en tvist i Spanien alltså ljus över hur en hård nöt ska knäckas i Sverige.
För att avgöra denna fråga vände sig den spanska domstolen till EU-domstolen och begärde förhandsavgörande om tolkningen av bemanningsdirektivet. EU-domstolens praxis ger vägledning för tolkningen av EU-rätten med betydelse för Sverige och alla andra medlemsstater.
I domen C-441/23 Omnitel Comunicaciones m.fl. tolkar EU-domstolen bemanningsdirektivet. Denna dom är den första som på ett direkt sätt avser bemanningsdirektivets och i förlängningen uthyrningslagens tillämpningsområde och har avgörande betydelse för hur svensk domstol ska agera. I domen slås fast att allt företagssamarbete inte är personaluthyrning som omfattas av bemanningsdirektivet. Vi måste dra en gräns mellan å ena sidan tillhandahållande av tjänster (i Sverige ofta benämnt entreprenad) och personaluthyrning.
Det avgörande för om någon omfattas av bemanningsdirektivet är om denne är anställd i syfte att hyras ut för att arbeta under kundföretagets kontroll och ledning. Bara det att en eller annan arbetstagare, eller delar av personalstyrkan ställs till ett annat förtags förfogande medför inte att det blir fråga om bemanningsarbete – detta är i stället tillhandahållande av tjänster. För att det ska vara fråga om personalinhyrning krävs att det hos mottagaren av tjänsten uppstår en underordning där detta företag utövar kontroll och ledning. För att mottagaren av tjänsten ska anses ha befogenhet att styra och kontrollera de inhyrda arbetstagarna räcker det dock inte att detta företag kontrollerar arbetet som utförts eller endast ger allmänna instruktioner till dessa arbetstagare.
Trettio år efter folkomröstningen kastar en tvist i Spanien alltså ljus över hur en hård nöt ska knäckas i Sverige. EU-domstolen bekräftar i sin dom att det finns utrymme för den för näringslivet viktiga konsultbranschen, och att samtliga dessa konsulter inte med någon form av automatik omfattas av uthyrningslagen, som är tänkt att skapa ett särskilt skydd just för en särskilt utsatt grupp på arbetsmarknaden – och konsulter är ju inte särskilt utsatta. Idag, precis som före 2022 års reform finns det utrymme för en konsultbransch som inte är personaluthyrning och som ligger utanför bemanningsdirektivet och uthyrningslagen.
Att denna utveckling inte kunde förutses när vi 1994 lämnade våra röstkuvertet om EU-medlemskapet hindrar inte att den är verklighet så här exakt trettio år senare.